Scheinselbständigkeit: Spatscheck und Talaska erörtern die strafrechtlichen Risiken bei der Beschäftigung von freien Mitarbeitern in einer Rechtsanwaltskanzlei

Kurznachricht zu "Strafrechtliche Gefahren des freien Mitarbeiters" von RAe Dr. Rainer Spatscheck und Dr. Peter Talaska, original erschienen in: AnwBl 2010 Heft 3, 203 - 205.

Die Verfasser gehen in dem vorliegenden Beitrag auf die strafrechtlichen Risiken einer Beschäftigung von "freien Mitarbeitern" in Anwaltskanzleien ein. Sobald es sich bei tatsächlich um eine Scheinselbständigkeit handele, setze sich der Arbeitgeber des Risikos aus, sich wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB strafbar zu machen. Unter einem Scheinselbständigen verstehe man einen Erwerbstätigen, der nach dem Inhalt seines Vertrags mit dem Auftraggeber formal die Merkmale eines selbständig Tätigen erfülle, nach den tatsächlichen Geschehensabläufen bei der Verrichtung der Erwerbstätigkeit jedoch sozialversicherungsrechtlich abhängig Beschäftigter sei (Trappe/Scheele, ABC-Führer Sozialversicherung, "Scheinselbständige/Begriff", Februar 2007). Die Autoren weisen darauf hin, dass die Vermutungsregelung zur Selbständigkeit in § 7 Abs. 4 SGB IV zum 30.06.2009 aufgehoben wurde.

Der Straftatbestand des § 266a StGB beinhalte in Absatz 1 das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber, während sich Absatz 2 auf das Nichtabführen von Arbeitgeberbeiträgen zu den Sozialversicherungen bezieht, so die Verfasser. Die Tathandlung setze ein bestehendes materielles Sozialversicherungsverhältnis voraus, welches sich über § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV definiere. In subjektiver Hinsicht setze der Straftatbestand Vorsatz voraus, wobei bei einem Auftraggeber, der Anwalt und damit rechtskundig sei, von einer Unrechtskenntnis auszugehen sei; ein Irrtum hierüber wäre im Übrigen lediglich ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum. Im Folgenden gehen die Autoren auf Rechtsprechungsgrundsätze zur Abgrenzung der freien Mitarbeit von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ein (SozVers 2001, 329, mwN; BSG vom 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R; BSG vom 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R), sowie auf Konkretisierungsversuche des Gesetzgebers.

Im Ergebnis liegt nach der Darstellung der Verfasser eine Scheinselbständigkeit beispielsweise dann vor, wenn der Rechtsanwalt zu festgelegten Zeiten in der Kanzlei anwesend sein müsse, die in der Kanzlei eingehenden eiligen Angelegenheiten umgehend zu bearbeiten seien, der Rechtsanwalt seinen Urlaub anmelden müsse und er Schriftsätze mit seinem Arbeitgeber abstimmen müsse.

Dieser Beitrag wurde erstellt von RAin Dorothea Goelz.