Betriebsbedingte Kündigung bei Kurzarbeit

Der Motor Wirtschaft stockt. Die COVID-19-Pandemie bringt ihn reichlich aus dem Takt. Das arbeitsrechtlich wirksame Mittel gegen "Corona" ist Kurzarbeit. Nur eignet sie sich nicht auf Dauer. Bei dauerhaftem Arbeitsausfall kann es zu betriebsbedingten Kündigungen kommen.

Das Kündigungsschutzgesetz kennt drei Gründe für sozial gerechtfertigte Kündigungen. Sie liegen entweder in der Person oder im Verhalten von Mitarbeitern – oder sind durch dringende betriebliche Erfordernisse verursacht, also "betriebsbedingt".

Keine Kündigung ohne Anlass

Betriebliche Anlässe für Kündigungen kommen entweder von außen (z. B. coronabedingte Betriebseinschränkungen) oder entstehen innerhalb des Betriebs (z. B. geänderte Produktionsabläufe). Sie bewegen Arbeitgeber dazu, unternehmerische Entscheidungen zu treffen, nach deren Durchführung sie wegen eines reduzierten Beschäftigungsbedarfs nicht mehr alle Mitarbeiter benötigen und beschäftigen können. Sie verlangen die Prognose, dass künftig mit einem dauerhaft reduzierten Personalbedarf zu rechnen ist.

Kündigungsrelevante betriebliche Erfordernisse müssen "dringend" sein. Es darf keine mildere Maßnahme in Betracht kommen. Dem Arbeitgeber muss es nach den Umständen des Einzelfalls unzumutbar sein, seine unternehmerische Entscheidung durch andere – organisatorische, technische oder wirtschaftliche – Maßnahmen zu realisieren. Weniger einschneidend als eine Kündigung ist beispielsweise die Einführung von Kurzarbeit. Zwingende Voraussetzungen für die Förderung mit Kurzarbeitergeld ist allerdings, dass der Arbeitsausfall bloß "vorübergehend" ist (§ 96 Abs. 1 SGB III) und der Arbeitnehmer seine Tätigkeit "nach Beginn des Arbeitsausfalls … a) fortsetzt …" und "das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist" (§ 98 Abs. 1 SGB III).

Schließlich ist eine betriebsbedingte Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung ausreichend berücksichtigt hat.

Betriebsbedingte Kündigung trotz Kurzarbeit?

Kurzarbeit schützt nicht vor Kündigungen. Sie ist auch kein dringendes betriebliches Erfordernis für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Im Gegenteil: Das Kurzarbeitergeld soll Arbeitgebern gerade helfen, ohne Kündigung mit dem bisherigen Personal zur Normalität zurückzukehren. Daher kann ein nur vorübergehender Arbeitsmangel nie ein Indiz für den Wegfall von Arbeitsplätzen sein (BAG, 29.08.2013 – 2 AZR 721/12).

"Wird Kurzarbeit geleistet, …" heißt das, "dass … nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf" … auszugehen ist. Und ein "nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. (…) Entfällt [jedoch] die Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer aufgrund später eintretender Umstände oder veränderter wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Rahmenbedingungen auf Dauer, so kann trotz der Kurzarbeit [schon] ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung bestehen" (BAG, 23.02.2012 – 2 AZR 548/10). Betriebliche Gründe, die "nur" zu Kurzarbeit führen, tragen keine betriebsbedingte Kündigung.

Und wo liegen Stolpersteine?

Arbeitnehmer, die zu Recht Kurzarbeitergeld beziehen, brauchen es nach einer späteren Kündigung nicht zurückzuzahlen. Aber: Ihr Anspruch auf Kurzarbeitergeld entfällt nach der Regelung im SGB III ab dem Zeitpunkt, in dem ihnen eine Kündigung zugeht. Auch Arbeitgeber werden von der Arbeitsagentur nicht in Regress genommen, wenn sich der vorübergehende Arbeitsausfall später als dauerhaft er-weist. Wer während zulässiger Kurzarbeit gekündigt wird, bekommt übrigens seinen vollen Lohnanspruch nicht zurück: Die Arbeitspflicht bleibt reduziert, der Entgeltanspruch auch (BAG, 22.04.2009 – 5 AZR 310/08).

Arbeitgeber sind im Kurzarbeitsmodus nicht verpflichtet, der Arbeitsagentur betriebsbedingte Kündigungen anzuzeigen. Das ändert sich erst bei einer so genannten Massenentlassung, wenn beispielsweise in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Mitarbeitern mehr als fünf innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen werden sollen (§ 17 Abs. 1 KSchG mit weiteren Staffelungen). Dann müssen Arbeitgeber und Betriebsrat auch darüber nachdenken, "Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern" (Konsultationsverfahren, § 17 Abs. 2 KSchG). Überhaupt ist der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor jeder Kündigung zu hören und der Arbeitgeber muss bei einer Betriebsänderung i. S. des § 111 BetrVG mit dem Betriebsrat über Interessenausgleich und Sozialplan verhandeln.

Fazit: Betriebsbedingte Kündigungen bei Kurzarbeit sind "normale" Kündigungen – mit allen Anforderungen, die das Arbeitsrecht auch sonst an sie stellt.

Autor: Dr. Heinz J. Meyerhoff, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Sozialrecht, Greven
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Stand: September 2020