Das Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis

von Ministerialrat Dr. Michael Kossens

Der Arbeitnehmer ist während des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, jeden Wettbewerb gegenüber seinem Arbeitgeber zu unterlassen. Dies ergibt sich als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die arbeitsvertragliche Rücksichtspflicht verpflichtet u.a. dazu, die wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers zu respektieren. Die Pflicht zur Unterlassung des Wettbewerbs gilt während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, auch wenn im Einzelarbeitsvertrag keine entsprechende Regelung enthalten ist.

1. Anwendungsbereich

Ursprünglich bestand lediglich für kaufmännische Angestellte eine gesetzliche Regelung, die es ihnen untersagte, im Handelszweig des Arbeitgebers eigene Geschäfte zu tätigen oder ein Handelsgewerbe zu betreiben (§ 60 HGB). Durch die Rechtsprechung ist dieses Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses auf alle Arbeitnehmer ausgedehnt worden. Das Wettbewerbsverbot gilt auch im Ausbildungsverhältnis (BAG, 20.09.2006 – 10 AZR 439/05). Das Berufsbildungsgesetz steht einem Wettbewerbsverbot für Auszubildende nicht entgegen. Zwar bestimmt § 12 Abs. 1 Satz 1 BBiG die Unwirksamkeit eines Wettbewerbsverbots für Auszubildende über die Dauer des Ausbildungsverhältnisses hinaus. Die Pflicht, während des Bestehens des Ausbildungsverhältnisses einen Wettbewerb zu unterlassen, wird dadurch aber nicht berührt.

Das Wettbewerbsverbot gilt grundsätzlich auch für Teilzeitbeschäftigte. Teilzeitbeschäftigte sind jedoch evtl. auf eine Mehrfachbeschäftigung angewiesen. Vor diesem Hintergrund ist eine strenge Prüfung der wettbewerbsrechtlichen Interessen vorzunehmen.

In der Rechtsprechung des BAG ist auch anerkannt, dass das Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses nicht nur Arbeitgeber schützt, die ein Handelsgewerbe betreiben, sondern dass das Wettbewerbsverbot auch für den Bereich der freien Berufe, insbesondere den Bereich der Rechtsanwaltschaft gilt (BAG, 26.09.2007 – 10 AZR 511/06).

Das Wettbewerbsverbot gilt jedoch nicht für jegliche Nebenbeschäftigungen, sondern ausschließlich für Konkurrenztätigkeiten innerhalb der betreffenden Branche.

Wettbewerbsverbote finden sich für andere Positionen bzw. Funktionen, z. B.

Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht für den Geschäftsführer einer GmbH. Er unterliegt aber aufgrund der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft ebenfalls einem Wettbewerbsverbot. Nicht vom Wettbewerbsverbot umfasst sind u.a.

  • Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte, mit denen kein Arbeitsverhältnis vereinbart worden ist,

  • zur Berufsausbildung Beschäftigte und

  • Handelsvertreter.

Auf ein Ruhestandsverhältnis ist § 60 HGB selbst dann nicht anwendbar, wenn der Arbeitgeber Ruhegeld zahlt.

Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist auch ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot anzuerkennen. Den Arbeitsvertragsparteien steht es somit grundsätzlich frei, die Abgrenzung zulässigen Wettbewerbsverhaltens vertraglich festzulegen und dabei auch über die Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots nach § 60 Abs. 1 HGB bzw. den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze verschärfte Vereinbarungen zu treffen. Rechtlich unzulässig wäre es jedoch, dem Arbeitnehmer unabhängig von einer wettbewerblichen Beeinträchtigung des Arbeitgebers jede unentgeltliche Nebentätigkeit zu untersagen.

Praxistipp:

Eine Vertragsklausel, die dem Arbeitnehmer jede vom Arbeitgeber nicht genehmigte Nebentätigkeit verbietet, ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur solche Nebentätigkeiten verboten sind, an deren Unterlassen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat.

2. Dauer des Wettbewerbsverbots

Das Wettbewerbsverbot besteht, solange das Arbeitsverhältnis rechtlich besteht. Entscheidend ist nicht der tatsächliche, sondern der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das Wettbewerbsverbot besteht also auch in den Fällen fort, in denen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen (z.B. Wehr- und Zivildienst, Elternzeit, Pflegezeit, Urlaub, Streik). Grundsätzlich besteht das Arbeitsverhältnis auch während eines Kündigungsschutzprozesses fort. Die Frage, ob der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses generell keinen Wettbewerb machen darf, ist allerdings umstritten. Nach Auffassung des BAG gilt das Wettbewerbsverbot auch dann, wenn über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Arbeitsvertragsparteien gestritten wird (BAG, 25.04.1991 - 2 AZR 624/90).

Der Arbeitgeber kann nach einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung die Unterlassung des Wettbewerbs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aber nur dann verlangen, wenn er dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung anbietet (LAG Köln, 04.07.1995, LAGE § 60 HGB Nr. 4).Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn sich der Arbeitgeber im Falle einer einseitigen, unwiderruflichen Freistellung die Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB ausdrücklich vorbehalten hat. In diesem Fall kann die Erklärung des Arbeitgebers zugleich als Verzicht auf das vertragliche Wettbewerbsverbot auszulegen sein. Denn stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit der Möglichkeit der Verdienstanrechnung frei, macht er deutlich, dass ihn Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers in der Zeit der Freistellung nicht stören (BAG, 06.09.2006 – 5 AZR 703/05).

3. Umfang des Wettbewerbsverbots

Vom Wettbewerbsverbot werden nur solche Tätigkeiten umfasst, die das Arbeitsfeld und den Tätigkeitsbereich des Arbeitgebers berühren. Wird der Arbeitnehmer zwar im Handelszweig des Arbeitgebers tätig, beschränkt sich seine Tätigkeit aber darauf, dem Arbeitgeber als Anbieter entgegen zu treten, so besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Wettbewerbslage, da der Arbeitnehmer nur mit anderen Anbietern konkurriert, nicht aber mit dem Arbeitgeber. Ein Verstoß gegen § 60 Abs. 1 HGB liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer in eine konkurrierende Kapitalgesellschaft eintritt und diese mit zusätzlichem Kapital ausstattet.

Das Wettbewerbsverbot nach § 60 Abs. 1 HGB umfasst das Betreiben eines Handelsgewerbes. Gewerbe ist dabei jede auf Dauer angelegte, berufsmäßige, selbständige Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung. Von dem Verbot nicht erfasst wird die Befriedigung eigener, privater Bedürfnisse und die Anlegung eigener Vermögenswerte im Bereich der Tätigkeit des Arbeitgebers. Ebenfalls keinen Wettbewerb stellt die reine Kapitalbeteiligung durch den Erwerb von Aktien dar. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn durch den Kapitalanteil der Arbeitnehmer Einfluss auf die Unternehmensführung eines Konkurrenzunternehmens erwirbt.

Die Art und Weise der "Konkurrenzgeschäfte" ist unerheblich. Verboten ist insbesondere das Vorfühlen bei Kunden, die Gewährung von Darlehen, die Beteilung am Handelsgewerbe eines Konkurrenten.

Die gewerbsmäßige Tätigkeit beginnt grundsätzlich mit den ersten Handlungen, die auf eine dauerhafte, mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgte Tätigkeit schließen lassen, etwa der Ankauf von Waren oder Einrichtungsgegenständen des Geschäfts. Allerdings darf ein Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart worden ist, schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens vorbereiten. Denn § 60 Abs. 1 HGB verbietet lediglich die Aufnahme der werbenden Tätigkeit, insbesondere also das Vorbereiten der Vermittlung und des Abschlusses von Konkurrenzgeschäften.

Daraus ergibt sich, dass solche Vorbereitungsmaßnahmen unzulässig sind, die schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen sind. Vorbreitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen dagegen die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 HGB nicht (BAG, 26.06.2008 – 2 AZR 190/07). Zulässige Vorbereitungshandlungen sind u.a. das Anmieten von Räumlichkeiten für das spätere eigene Unternehmen oder die Aufnahme von Bewerbungsgesprächen bei Konkurrenzunternehmen. Dem alsbald ausscheidenden Arbeitnehmer ist es auch nicht verboten, andere Mitarbeiter des Unternehmens mit dem Ziel anzusprechen, dass diese ebenfalls ihr Arbeitsverhältnis kündigen und dem ausscheidenden Arbeitnehmer zum Konkurrenten zu folgen.

Dagegen ist es dem Arbeitnehmer nicht erlaubt, während der Laufzeit seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber,

  • Geschäftsverbindungen abzuwerben,

  • Kunden im selben Handelszweig auszuspannen oder

  • Waren an Kunden des Arbeitgebers abzusetzen.

Allgemein gesagt, sind all diejenigen Tätigkeiten untersagt, die geeignet sind, in den Kunden-, Lieferanten- oder Arbeitnehmerkreis des Arbeitgebers einzudringen, so die unmittelbar auf die Vermittlung oder den Abschluss von Konkurrenzgeschäften gerichtete Tätigkeit.

4. Einwilligung des Arbeitgebers

Nach § 60 Abs. 1 HGB ist die Einwilligung des Arbeitgebers zu einer konkurrierenden Nebentätigkeit des Arbeitnehmers erforderlich. Die Einwilligung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Sie kann nicht einseitig widerrufen werden, jedoch ist es zulässig, sich den Widerruf vorzubehalten. Die Einwilligung kann auch befristetet für einen bestimmten Zeitraum erteilt werden. Eine unwiderruflich erteilte Einwilligung kann nur im Wege der Änderungskündigung zurückgenommen werden.

Die Einwilligung des Arbeitgebers kann sich generell auf jede Art von Konkurrenztätigkeit beziehen. Der Arbeitgeber kann aber auch seine Einwilligung nur für eine bestimmte Art von Tätigkeiten oder auf einzelne Konkurrenzgeschäfte erteilen.

Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Einwilligung ist der Arbeitnehmer. Will allerdings der Arbeitgeber eine Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers aussprechen, so hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass die Einwilligung nicht vorgelegen hat. Nach § 60 Abs. 2 HGB wird eine Einwilligung vermutet, wenn dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Anstellung bekannt ist, dass der Handlungsgehilfe ein Handelsgewerbe betreibt, er aber gleichwohl dessen Aufgabe nicht ausdrücklich vereinbart. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Aufgabe seines Gewerbes muss also bei Abschluss des Arbeitsvertrages ausdrücklich zum Vertragsinhalt gemacht werden. Der bloße Widerspruch des Arbeitgebers gegen die Fortführung des Konkurrenzbetriebes genügt nicht.

Wichtig: Die Vermutenswirkung des § 60 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass der Arbeitgeber positiv vom Betrieb des Konkurrenzgewerbes Kenntnis hat. Branche und Art des Konkurrenzgeschäfts müssen dem Arbeitgeber bekannt sein.

5. Rechtsfolgen bei verbotswidrigem Wettbewerb

5.1 Schadensersatz

Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot stehen dem Arbeitgeber Schadensersatzansprüche zu. Der Schadensersatzanspruch setzt ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers voraus. Der Schadensersatz umfasst den entgangenen Gewinn. Falls der Arbeitnehmer Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzt hat, kann der Arbeitgeber Schadensersatz auch im Wege der "Lizenzanalogie" erlangen. Er kann also eine Lizenzgebühr in der Höhe beanspruchen, die bei der Lizenzvergabe voraussichtlich erzielt worden wäre.

5.2 Unterlassungsanspruch

Der Arbeitgeber kann darüber hinaus auf Unterlassung klagen oder dem Arbeitnehmer kündigen. Der Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Eine Unterlassungsklage bietet sich in all den Fällen an, in denen zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft Konkurrenzgeschäfte zu Lasten des Arbeitgebers aufnehmen wird. Die Unterlassungsklage hat nur dann Erfolg, wenn eine Widerholungsgefahr besteht. Diese liegt vor, wenn eine Wiederholung ernstlich und greifbar zu besorgen ist. Bei Wettbewerbsverstößen besteht dafür in der Regel eine tatsächliche Vermutung.

5.3 Einrittsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann aber auch - statt Schadensersatz zu verlangen - in die Geschäfte des Arbeitnehmers eintreten. Die Ausübung des Eintrittsrechts erfolgt gegenüber dem Arbeitnehmer. Das Eintrittsrecht bedeutet, dass das wirtschaftliche Ergebnis auf den Arbeitgeber übergeleitet wird, nicht aber, dass der Arbeitgeber in die Verträge mit Dritten eintritt. Vertragspartner des Dritten bleibt weiterhin der Arbeitnehmer. Macht der Arbeitgeber von seinem Eintrittsrecht Gebrauch, hat der Arbeitnehmer das aus dem Geschäft Erlangte an den Arbeitgeber heraus zu geben. Der Arbeitnehmer hat also dem erzielten Gewinn heraus zu geben. Er hat aber nicht den Ersatz für einen höheren Gewinn zu zahlen, den der Arbeitgeber erzielt hätte, wenn er selbst das Geschäft durchgeführt hätte.

5.4 Auskunftsrecht

Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses unerlaubte Konkurrenz gemacht hat, so ist der Arbeitnehmer verpflichtet, über die von ihm getätigten Geschäfte Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Die Auskunftspflicht besteht bereits dann, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung vorliegt.

Praxistipp:

Der Arbeitnehmer hat aber nicht über jegliche Tätigkeit Auskunft zu erteilen, sondern nur über die zum Schadensersatz verpflichtenden unzulässigen Wettbewerbshandlungen.

5.5 Kündigung

Grundsätzlich kann ein Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Voraussetzung für eine derartige Kündigung ist, dass der Arbeitgeber zunächst das wettbewerbswidrige Verhalten des Arbeitnehmers abgemahnt hat. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot ist an sich auch geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB zu begründen.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers, steht ihm nach § 628 Abs. 2 BGB ein Ersatzanspruch in Höhe des Schadens zu, der ihm durch die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses entsteht.

5.6 Verjährung

Nach § 61 Abs. 1 HGB kann der Arbeitgeber für die Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 60 HGB obliegenden Verpflichtungen Schadensersatz verlangen. Dieser Schadensersatz verjährt nach § 61 Abs. 2 HGB in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Arbeitgeber Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt. Die dreimonatige Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 HGB gilt nicht nur für Schadensersatz- und Herausgabeansprüche nach § 61 Abs. 1 HGB, sondern für alle Ansprüche des Arbeitgebers, die dieser aus Wettbewerbsverstößen des Arbeitnehmers nach § 60 HGB herleitet. Sie ist daher auch dann anzuwenden, wenn konkurrierende Schadensersatzansprüche aus § 823 BGB oder aus sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB geltend gemacht werden (BAG, 11.04.2000 - 9 AZR 131/99).