Scheinselbständigkeit: Was steckt dahinter?

Bei beschäftigten Arbeitnehmern ist die Sachlage klar: Sie sind sozialversichpflichtig anzumelden, haben Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, auf bezahlten Urlaub und unterliegen dem Kündigungsschutz. Für Unternehmen stellen die strengen arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen jedoch oft ein Hemmnis dar. Sie nutzen daher gern die Möglichkeit, Selbständige, sogenannte Freie Mitarbeiter, mit Tätigkeiten zu beauftragen. Arbeitet ein Freier Mitarbeiter aber tatsächlich nicht selbständig, sondern abhängig, erlangt er den Status eines Arbeitnehmers. Die Folge: Scheinselbständigkeit. Dem Arbeitgeber drohen erhebliche arbeitsrechtliche und finanzielle Risiken.

Wie unterscheiden sich Freie Mitarbeiter von Arbeitnehmern?
Freie Mitarbeiter arbeiten selbständig und unabhängig von Weisungen. Arbeitnehmer hingegen erhalten Weisungen vom Unternehmen hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt ihrer Tätigkeit. Ebenfalls genießen sie im Vergleich zu Freien Mitarbeitern Kündigungsschutz und andere typische Schutzvorschriften des Arbeitsrechts.

Freie Mitarbeiter stehen nicht wie Arbeitnehmer in persönlicher Abhängigkeit einer fremden Arbeitsorganisation, für die sie ihre Dienstleistung erbringen. Darüber hinaus leisten sie keine fremdbestimmte Arbeit. Freie Mitarbeiter sind insbesondere nicht weisungsgebunden. Sie können im Wesentlichen ihre Tätigkeit frei gestalten und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen. Dabei ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Verhältnisses nicht entscheidend. Es ist also nicht ausreichend, den Vertrag mit einem Mitarbeiter lediglich als "Vertrag über Freie Mitarbeit" zu bezeichnen. Es muss auch eine tatsächliche Freie Mitarbeit dahinterstecken. Grundlage ist immer die tatsächliche Durchführung des Vertrages.

Der Arbeitgeber sollte bei der Beschäftigung von Freien Mitarbeitern sicherstellen, dass sie nicht weisungsgebunden tätig sind und keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation stattfindet. Er darf nicht die (für ein Arbeitsverhältnis typischen) Anweisungen bezüglich Einsatzort und -zeit des Mitarbeiters treffen. Ebenfalls dürfen Freie Mitarbeiter nicht in eigene Teams eingegliedert oder in übliche Berichtswege integriert werden. Auch gilt die Nennung in internen Organigrammen nur für Arbeitnehmer.

Indizien für eine abhängige Beschäftigung
Ein wichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung (als Arbeitnehmer) sind Vorgaben zur Arbeitszeit. Dazu zählt etwa die Einteilung in Dienstpläne oder die Zuweisung von Arbeitszeiten. Zwar kann auch bei einem Freien Mitarbeiter der zeitliche Umfang der Tätigkeit festgelegt werden. Dennoch muss er innerhalb eines zeitlichen Rahmens die Zeit seiner Tätigkeit weiterhin frei bestimmen können.

Auch die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation kann zur Arbeitnehmereigenschaft führen.  Beispielsweise wenn der Mitarbeiter so stark in operative Arbeitsabläufe eingeplant ist, dass er eng mit anderen Mitarbeitern des Unternehmens zusammenarbeiten muss und dadurch gar nicht mehr selbständig agieren kann. Weitere Merkmale: Der Mitarbeiter ist für die Erfüllung seiner Aufgabe auf das technische Equipment und Arbeitsmaterialien des Unternehmens (z.B. Büroräume, Telefon, Labor, Werkstatt, Maschinen) angewiesen oder dauernd in dem fremden Unternehmen anwesend.

Daneben ist der Umfang der fachlichen Weisungen maßgeblich: Je mehr das Unternehmen den Inhalt der Leistung einseitig bestimmen und dem Mitarbeiter weitere Aufgaben übertragen kann, desto mehr spricht dies für ein Arbeitsverhältnis.

Der Vertragsgegenstand sollte vorab festgelegt und beschrieben sein. Eine ungenaue Beschreibung könnte ebenfalls auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten, da weitere Einzelweisungen notwendig wären. Dabei stellt sich die Frage: Kann der Mitarbeiter ohne Weiteres loslegen oder muss er auf weitere inhaltliche Anweisungen warten? Im letzteren Fall wird kaum eine Freie Mitarbeit vorliegen können.

Rechtsfolgen falscher Einordnung
Für Arbeitgeber birgt die falsche Einordnung Freier Mitarbeiter, die eigentlich abhängige Arbeitnehmer wären, viele Risiken. Arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Folgen können erhebliche Zahlungspflichten mit sich ziehen.

Im Falle einer Beschäftigung sind Mitarbeiter unter Umständen auch rückwirkend wie Arbeitnehmer zu behandeln. Es finden die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften Anwendung: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub, bezahlte Überstunden sowie Kündigungsschutz. Als Arbeitnehmer unterliegt der Mitarbeiter der Sozialversicherung. Werden wegen einer unzutreffenden Behandlung als freier Mitarbeiter vom Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, so sind die Gesamtsozialversicherungsbeiträge rückwirkend für die Dauer von bis zu vier Jahren nachzuentrichten.

Ein Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten kann zudem eine Ordnungswidrigkeit und sogar eine Strafbarkeit begründen. Der Verstoß gegen die Meldepflicht kann mit einem Bußgeld bis zu 25.000 Euro geahndet werden. Das Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung ist sogar eine Straftat. Das Unternehmen haftet weiterhin zusammen mit dem Mitarbeiter wegen der Nichtabführung von Lohnsteuer gegenüber den Finanzbehörden für etwaige Steuerschulden des Mitarbeiters. Das Finanzamt kann den Arbeitgeber in Haftung nehmen. Das Unternehmen hat dann zwar einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Mitarbeiter, es ist jedoch fraglich, ob dieser jeweils durchgesetzt werden kann.

Autorin: Julia Zange, LL.M., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Jones Day
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